可以（yǐ）突破（pò）合同相对性原则（zé）请求发包人在欠付工程款（kuǎn）范（fàn）围内承担责任的实际施工人不（bú）包（bāo）括借（jiè）用资（zī）质（zhì）及多层转包和违法分包关系中的（de）实（shí）际施工人

(最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业（yè）法（fǎ）官会议纪（jì）要)

《最高人民（mín）法院（yuàn）关于审理建（jiàn）设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解（jiě）释（一）》（以下简（jiǎn）称《建工解释一（yī）》）第四十三条规定的实际施（shī）工人是否包含借（jiè）用资质及多层转包和违法分包关系中（zhōng）的实（shí）际施工人（rén）？

《建工解（jiě）释一（yī）》第四十三条（tiáo）规定（dìng）：“实际施工（gōng）人以（yǐ）转包（bāo）人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实（shí）际施工（gōng）人以发包人为被告主（zhǔ）张权利的，人民法（fǎ）院应当追加转包人或者（zhě）违法分包人为本（běn）案（àn）第（dì）三人在查明（míng）发包人（rén）欠付（fù）转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后（hòu），判决发包人在欠付建设工程价款范（fàn）围内对实际施（shī）工人（rén）承担（dān）责任。”本条解释涉及（jí）三方当事（shì）人两个（gè）法律（lǜ）关系（xì）：一是发包人与承包人之间的建（jiàn）设工程施工合同（tóng）关（guān）系；二是承包人与（yǔ）实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各（gè）自（zì）的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条（tiáo）解（jiě）释为保护（hù）农民工等建筑工人的利益，突破合同相对（duì）性原则（zé），允（yǔn）许（xǔ）实际施工人请求发（fā）包人（rén）在付工程（chéng）款范围内承担责任。对该条解释的适用应（yīng）当从严（yán）把（bǎ）握。该条解（jiě）释只规范转（zhuǎn）包和违法分（fèn）包两种关系，未（wèi）规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违（wéi）法分包关系（xì）中（zhōng）的实际施（shī）工人有权请求（qiú）发包人在欠付（fù）工（gōng）程款范围内（nèi）承（chéng）担责任。因此，可以依据《建（jiàn）工解（jiě）释一》第四十三条的规定突（tū）破合同（tóng）相对（duì）性原则请（qǐng）求发包人（rén）在欠（qiàn）付工程款范（fàn）围内承担责（zé）任的实（shí）际施工人不包括借（jiè）用资质（zhì）及多层转包和违法分包（bāo）关系（xì）中的实际施（shī）工（gōng）人。

主编：最（zuì）高人民（mín）法院民事（shì）审判第一庭

来源：最高（gāo）人民法院新建设工程施（shī）工合同司法解释（一）理解（jiě）与（yǔ）适用（yòng）

从文义（yì）看（kàn），本条只规定了转包、违法分包情形下实际施（shī）工人可以向发包人提（tí）起诉讼（sòng），并未规定借用有资质（zhì）的建筑施工企业名（míng）义与（yǔ）他人（rén）签订建设（shè）工（gōng）程施工合同（挂靠）的实际施工人。在《2018年（nián）解释（shì）》征求（qiú）意见稿中，曾对转包、违法分包和挂靠两种形式分别（bié）作了规定：征求意（yì）见（jiàn）稿第二十四条是关于（yú）转包和违法分包情形（xíng）下实际施工人起诉（sù）发包人的规定，第二十（shí）五条则规定了挂靠情形下实际施工人的权利救（jiù）济（jì）。第二十五条规定：“发包人订立合同时明知实际（jì）施工（gōng）人借用（yòng）资质，实际施（shī）工人向发包人主张（zhāng）工程（chéng）价（jià）款的，应予支持；实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张（zhāng）工程价款的，出借资质的（de）建筑施工企业在其（qí）收（shōu）取的工程价款范围（wéi）内承担责任。没有证据证明发包人（rén）订立合同时明知实际施工人（rén）借用建筑施工企业名（míng）义签订（dìng）合同，实际施工人向发包人主张（zhāng）工程价款的，不予支持。”最终，因审判实践（jiàn）中争议大，该条款未（wèi）通（tōng）过（guò）。

我们（men）认为，本条第二款的规（guī）定原则上不适用（yòng）于挂靠情形（xíng）的实际施工人。挂靠是（shì）指单位与个人以其他有资质的（de）施工单位（wèi）的名义承揽工程的行为。转（zhuǎn）包和挂靠隐蔽性强，施工行为交叉，在现实中不易区分。一般（bān）挂靠发生（shēng）在项目承（chéng）揽（lǎn）前，即通过审查挂靠人是否参与工（gōng）程项目（mù）投标、是否对订立合同有决定权、是（shì）否实际缴纳投标（biāo）保证金及费用等方面认定是否属于挂靠。实际（jì）施工人借用有资质的建筑施工企（qǐ）业（yè）与（yǔ）发包人（rén）签订建设工程（chéng）施（shī）工合同，实际（jì）包含两（liǎng）个法律行（háng）为：一是以虚假的意思表示实施的民事法律行为，即出借（jiè）资质的建筑（zhù）施工（gōng）企业与发包人（rén）签订的建设工程施工合同。二是（shì）以虚假的（de）意思表（biǎo）示隐（yǐn）藏的（de）民事法律行（háng）为（wéi），即借用资质的实际施工人与发包人之间就建设工程施工合（hé）同之标的产（chǎn）生了实质性的建设工程施（shī）工（gōng）合同关系（xì）。根据《民法典》第一百四十六条“行为人与（yǔ）相对人以虚假的意思表示实施的（de）民（mín）事法（fǎ）律行为无效。以虚假（jiǎ）的意思表示隐藏的民（mín）事法律行为的（de）效力，依（yī）照有（yǒu）关法律规定处理”及本解释第一条的规（guī）定，发包人在订（dìng）立建设工程施工合同时知道或者应当知道实际施工人（rén）借用资质的，上述建设工程施（shī）工合同无效（xiào）。发包人与实（shí）际施工人事实上围绕订立（lì）、履行建设工程施工合同而形成一系（xì）列法律关系，双方（fāng）当事人（rén）之（zhī）间会（huì）基于这些法律关系（xì）产生债（zhài）法上的请求权。也就是说，在建设工程施工合同关系无（wú）效（xiào），但建设工程经（jīng）竣工验收（shōu）合（hé）格（gé）情形下，实际施工人可（kě）直接向发包（bāo）人请（qǐng）求参照（zhào）合同关于工（gōng）程价款（kuǎn）的约定支付工程价（jià）款。

实践中还有一种情形，即发包人对实际施（shī）工（gōng）人借用建筑施工名义并（bìng）不知情的。考虑到转包行为和挂（guà）靠施工行为存在交叉，二者（zhě）在现实中不易（yì）区分，根据《建筑工（gōng）程施工发包与承包违法行为认（rèn）定查处（chù）管理办法》第七条（tiáo）规定，有证据证明属（shǔ）于挂靠（kào）或者其他违法行为的（de），不（bú）认定为（wéi）转包。当（dāng）事（shì）人（rén）无法证明实（shí）际施工人与承包人系挂靠的，一般认定为转包，并依（yī）照（zhào）本条之规定处（chù）理。